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Cade pode intervir em operações de M&A ainda que não exijam notificação para aprovação prévia

A Lei de Defesa da Concorrência, Lei 12.529/2011, estabelece que certas operações societárias (fusões, aquisições, joint ventures, etc.) deverão ser submetidas obrigatoriamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica para aprovação prévia quando ao menos um dos grupos econômicos envolvidos tiver registrado, no Brasil, faturamento de R$ 750 milhões ou mais no ano anterior e ao menos um outro grupo econômico envolvido tiver registrado faturamento de R$ 75 milhões ou mais.

Se uma dessas situações não ocorrer, a operação não precisará de aprovação prévia do Cade para ser consumada.

Não é incomum que empresas envolvidas em operações que não atinjam esses critérios de faturamento deixem de realizar uma análise mais cuidadosa dos possíveis riscos concorrenciais da operação. No entanto, é importante ter em mente que a Lei de Defesa da Concorrência estabelece que o Cade poderá determinar que uma operação seja submetida para análise em até um ano de sua consumação, mesmo que os critérios de faturamento não tenham sido atingidos, um risco que é muitas vezes negligenciado.

Os critérios de faturamento previstos em lei funcionam como um filtro para capturar operações que envolvam grupos econômicos de porte mais significativo e que, presumidamente, poderiam trazer maior risco de impactar negativamente a livre concorrência. Porém, operações que não sejam capturadas por esse filtro ainda assim podem levantar preocupações concorrenciais, particularmente operações entre empresas concorrentes ou verticalmente relacionadas em mercados concentrados.

Antecipar esse tipo de risco pode ser crucial para avaliar a viabilidade de uma operação e para evitar surpresas desagradáveis após o seu fechamento. Ainda que a operação permaneça viável e atrativa para as partes, uma análise precisa dos riscos concorrenciais poderá ser fundamental para a correta definição do valor que será pago, para a alocação dos riscos concorrenciais entre as partes no contrato e para resguardar a reversibilidade da operação em caso de uma intervenção pela autoridade concorrencial, minimizando os prejuízos que poderiam ocorrer no pior cenário.

O Cade frequentemente instaura procedimentos para apurar se determinadas operações poderiam levantar preocupações concorrenciais, geralmente a partir de denúncias de concorrentes, de fornecedores ou de clientes que se sentiram prejudicados. Em duas dessas ocasiões, o Cade determinou a notificação de operações que não atingiram os critérios de notificação e passou a analisá-las de forma mais aprofundada.

Diante do atual cenário de ampla disponibilização de informações ao público sobre operações societárias e da prerrogativa do Cade de determinar a notificação dessas operações, mesmo que não sejam capturadas pelo filtro da lei, é importante que as empresas realizem análise de riscos concorrenciais adequada e avaliem o risco de o Cade determinar a submissão da operação para análise após a sua consumação.